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著者／訳者：我那覇 真子
出版社：サンクチュアリ出版( 2016-01-27 )
単行本（ソフトカバー） ( 256 ページ )
定価 １４００円＋税
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今年お沖縄はこれから重要選挙が続く。
その幕開けといえる宜野湾市長選挙で「オール沖縄」が大敗した。
宜野湾市長選は翁長県知事が演出する「県ｖｓ国対決劇」の行方を占う分水嶺といわれた。
「オール沖縄」の支援を受け翁長知事を前面に押し出した宜野湾市長選は、志村候補が大敗することにより、翁長知事の不敗神話を打ち砕いた。
同時に「オール沖縄」が虚構であることを証明してくれた。
翁長知事は就任一周年を過ぎたが公約である「辺野古移設の阻止」は全く実行されていない。
本来なら沖縄２紙が口先だけの「公約不履行」として翁長知事に批判の矢を浴びせてもおかしくない状況である。
沖縄タイムスは、支援した志村氏が大敗したことで、窮地に追い詰められている。
ところが大敗の戦犯の翁長知事を責任追及するどころか、「苦しいときのアンケート」ならぬ、「苦しいときのBBOSG頼み」を実行しているのだ。
それが、これ。
辺野古代執行訴訟 破綻した国の｢継続性理論｣(上) 法政大学名誉教授･五十嵐敬喜
沖縄タイムス 2016年1月27日 10:34
昨年１２月２０日、私は沖縄タイムス「行政の継続性 国の切り札」の中で、国の主張は「時代錯誤」とし、県との間で本格的な法廷論争を期待すると記した。というのも、国側の訴状を見れば明らかなように、国側は今回の代執行訴訟における主要争点を二つに限定している。
（１）翁長知事が仲井真前知事の埋め立て承認を取り消したことは、「行政の継続性」（以下、公定力）を破壊するもので、明らかに違法。
（２）埋め立てについて仲井真前知事の承認は正当・合法である（埋め立て論争）。
注意しなければならないのは、国側はこの二つについて、並行的なものではなく、（１）が主要論点であり（２）は付随的なもの、つまり、前者を判断すればもう後者は審理するまでもなく、国側の勝訴は明らかであると主張しているということである。
この国側の自信のほどは、県側が複数の証人申請を行っているのに対し、国側は全く証人申請を行っていない、という事実からも推測されよう。つまり、軍事基地優先か、それともジュゴンの保護が重要かの優位性を証明するには多くの専門的な証人や証拠が必要となるのに、これをほとんど無視しているのは、公定力の理論一つで勝てるともくろんでいるとみてよいのではないか。
先の紙面ではこの公定力について詳しく触れることができなかったので、今回はこの公定力論争とはいかなるものか、「学説」（判例の検討は別途行う）を中心にして検証を行い、国側の論理破綻を指摘したい。
■国側の主張する「公定力」とは何か
国側の訴状によれば
「行政処分はそれが仮に違法であったとしても、無効の場合は別として、取り消し権限あるものによって取り消されるまでは、何人もその効果を否定することはできない」というものであった。
その上であえてそれを取り消す場合には
「処分の取り消しによって生ずる不利益と、取り消しをしないことによる不利益を比較衡量し、しかも該処分を放置することが公共の福祉の要請に照らして著しく不当であると認められるに限り、これを取り消すことができる」（最高裁判所昭和４３年１１月７日判決）というのである。
この主張を簡単に解説すると
（１）前知事の処分には公定力がある。したがって原則として取り消すことができない。
（２）翁長知事はあえてこれを取り消したが、この場合、二つの要件を満たさなければならない。
・取り消すことによって得られるもの、大浦湾（辺野古湾）の環境回復は、軍事基地を造るよりもはるかに価値がある。
・このまま埋め立てを続けることは、県民・国民の幸福（公共の福祉）にとって著しく不当である
（３）一方、国側は翁長知事の取り消し処分は（１）と（２）に違反している。なぜなら、軍事基地の建設は、日本とアメリカの長年の検討の結果であり、これを中止させることは、双方の「国益」を失う。そもそも辺野古移設は、普天間基地被害を解消するためのものである。すでに辺野古基地建設のため莫大な費用（税金）が投入されている。これらと比較すると大浦湾の保全の価値の利益は問題にならないくらい少ない。
付け加えれば、このような「利益考量」を行えば、埋立が合法か違法かなどという論は、無意味なことであり、仮にそれが違法だったとしても、あくまで軍事基地の建設は必要で、取り消すことは認められないというのである。
しかし、誰が見ても、埋立が「違法」であっても、軍事基地が認められるというのはおかしい。なぜこのような理論が通用するのか。これがこの代執行裁判の大きな特徴であり、マジックなのである。
これまで、市民が国や自治体を被告とする行政裁判は、全国で山ほど行われてきた。もちろん、この公定力をめぐる裁判例も若干ある。しかし、今回のように国側が自治体を相手にして真正面から公定力を論じるのはおそらく史上初めてである。
少し皮肉っぽく言うと、国側にとっても高等裁判所裁判官の人事あるいは国側代理人の最強メンバーの編成という舞台装置の整備と並んで、このような大上段の理論武装をしなければならないほど、今回の裁判は史上かってない「大裁判」だということなのであろう。
では学説はこの公定力はどのように説明してきたか。国がその震源として挙げたのが「行政学の父」としてのドイツの行政法学者オットー・マイヤーである。
☆
読んでいて驚いた。
五十嵐教授は、こう述べる。
国側代執行訴訟における主要争点を次の二つに限定している。
（１）翁長知事が仲井真前知事の埋め立て承認を取り消したことは、「行政の継続性」（以下、公定力）を破壊するもので、明らかに違法。
（２）埋め立てについて仲井真前知事の承認は正当・合法である（埋め立て論争）。
翁長知事が仲井真前知事が行った埋め立て承認を取り消しに言及し始めたとき一番問題になったのは埋め立て承認に「瑕疵があるかどうか」であった。
そのため、翁長知事は私的諮問機関である第三者委員会を結成し、強引に「法的瑕疵あり」の結論を出し、取り消しの法的根拠にしたのは記憶に新しい。
ところが、五十嵐教授は上記二つの争点を強引に次のように決め付けている。
注意しなければならないのは、国側はこの二つについて、並行的なものではなく、（１）が主要論点であり（２）は付随的なもの、つまり、前者を判断すればもう後者は審理するまでもなく、国側の勝訴は明らかであると主張しているということである。
国が（１）の「行政の継続性」を主張し始めたの最近のことであり、その方が（２）で法律論争で時間を費やすより容易に勝訴できると判断したからだ。
国の主張を逆に言えば、次のように言い換えることもできるはずだ。
「（２）が主要論点であり（１）は付随的なもの、つまり、前者を判断すればもう後者は審理するまでもなく、国側の勝訴は明らかである」と。
このように最初から結論ありきで、強引に自分の主張を押し付ける人物は何者か、と調べてみた。
そう、沖縄タイムスが「苦しいときのBBOSG頼み」を実行した理由が氷解した。
人気ブログランキングNO１の三橋貴明氏の新世紀のビッグブラザーへ blogにこんなくだりがある。
五十嵐敬喜という人物がいます。この人は弁護士で、法政大学教授で、「市民の憲法研究会」世話人であり、現在は菅政権の参与です。「市民の憲法研究会」という呼称からも分かると思いますが、バリバリのお花畑左翼です。（中身はググってみてください）
０７年に元宮城県知事・浅野史郎氏が都知事選に立候補した際には、「都民のハートに火をつける会」を設立して、浅野氏の選挙活動を支援しました。
この人と民主党の関わりは長く、菅氏とは二十年来の付き合いと言われています。民主党は０２年に「新しい公共事業のあり方調査会」を設置.しましたが、その座長も五十嵐敬喜氏です。
五十嵐氏の著作を読めば分かりますが、まさしく「経済成長を否定し、公共事業を否定し、官僚制度を否定し、社会保障や福祉予算を増やせ」という、国民経済の原則（全ての源はＧＤＰ）を無視ししたファンタジック政策論を唱えています。そもそも本職が弁護士であり、マクロ経済の知識の欠片もないようですので、書籍の中身は間違いだらけです。
とはいえ、この種の適当な「日本経済は成長しない」論が民主党と共に力を持った結果、「コンクリートから人へ」だの「最小不幸社会」だの、現実離れしたスローガンを叫ぶ政党が政権の座についてしまったわけです。結果、本当に日本経済は成長路線を歩めなくなりつつあります。
沖縄タイムスの「苦しいときのBBOSG頼み」とは、三橋氏によれば「苦しいときのバリバリのお花畑左翼学者頼み」ということになる。
そう、五十嵐教授がバリバリのお花畑左翼学者とわかれば「辺野古代執行訴訟 破綻した国の｢継続性理論｣(上)の強引な主張も納得である。
バカバカしいので途中で読むのを止めようかと思ったが、折角なので一瞥したら次のようなくだりが出てきた。
・取り消すことによって得られるもの、大浦湾（辺野古湾）の環境回復は、軍事基地を造るよりもはるかに価値がある。
・このまま埋め立てを続けることは、県民・国民の幸福（公共の福祉）にとって著しく不当である
国民の生命と財産を守る防衛問題と大浦湾の環境を並列で比べる愚かしさはおくが、この先生、本気で辺野古移設の工事が「大浦湾の埋め立て工事」だと本気で信じているのだろうか。
次の写真と図でも明らかなように辺野古の埋め立ては、シュワブ基地内の沿岸部の一部であり、大浦湾のごく限られた部分に過ぎない。
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